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刑事訴訟法解釋新舊對比 刑事訴訟法高法解釋( 七 )

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第二，司法體制與司法運行機(jī)制可能使回避問題的處理遇到一些困難 。我國刑事司法實行公、檢、法機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合、互相制約的原則和體制 。這種體制可能呈現(xiàn)出“司法一體化”特征 。由于要求相互“配合”，尤其是在一些重大、敏感的案件以及強調(diào)協(xié)調(diào)配合的專項執(zhí)法活動中，審判人員的中立性很難有效維系，如果允許以司法人員的司法偏向作為回避理由，法庭可能更加難以應(yīng)對 。為防止回避制度被辯護(hù)方利用，妨礙案件的程序推進(jìn)，限制回避理由，設(shè)立并強化形式審查，就成為應(yīng)對回避難題，解決回避爭議的一種現(xiàn)實選擇 。
針對前述問題以及產(chǎn)生的原因，筆者有以下建議：
第一，應(yīng)當(dāng)適時修改《刑事訴訟法》，進(jìn)一步明確規(guī)定回避理由和回避程序，包括提出回避的時間等，完善回避制度 。
第二，在此之前，最高人民法院的司法解釋應(yīng)當(dāng)按照立法原意和實踐情況進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，允許將故意違法辦案、明顯的偏袒或仇視等可能影響案件公正處理的“其他關(guān)系”，作為回避理由，但是要求必須提供必要的根據(jù) 。如審判人員、檢察人員在程序之外發(fā)表了明顯的傾向性意見，存在明顯的故意違法辦案的事實證據(jù)等 。同時可以考慮限制回避提出時間，如提出回避一般應(yīng)在法庭開庭告知回避權(quán)利并處理回避問題后；在庭審過程中，一般不能再以妨礙案件公正處理的“其他關(guān)系”為由提出回避申請 。
第三，在現(xiàn)行司法解釋有效的情況下，慎用形式審查權(quán)駁回回避申請；對檢察人員提出的回避申請，法庭行使形式審查權(quán)時，應(yīng)當(dāng)首先征求出庭檢察人員的意見 。
三、關(guān)于“有專門知識的人”報告的效力及相關(guān)問題
《解釋》第四章（“證據(jù)”）第五節(jié)（“鑒定意見的審查與認(rèn)定”）第100條規(guī)定：“因無鑒定機(jī)構(gòu)，或者根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定，指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告，可以作為證據(jù)使用 。對前款規(guī)定的報告的審查與認(rèn)定，參照適用本節(jié)的有關(guān)規(guī)定 。經(jīng)人民法院通知，出具報告的人拒不出庭作證的，有關(guān)報告不得作為定案的根據(jù) ?！边@一規(guī)定，可以說是對原證據(jù)規(guī)范的重要突破，確立了有專門知識的人作證，包括出具報告與出庭作證的證據(jù)地位 。
（一）突破原司法解釋，與《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)范有明顯沖突
2012年《解釋》第87條規(guī)定：“對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機(jī)構(gòu)，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進(jìn)行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考 。”比較之下，新規(guī)范在兩點上有突破：其一，原解釋僅針對有專門知識的人所作的“檢驗報告”，而現(xiàn)解釋擴(kuò)大到“有專門知識的人出具的報告” 。其二，原解釋規(guī)定此種檢驗報告的效力，為“定罪量刑的參考”，而現(xiàn)解釋則明確規(guī)定“可以作為證據(jù)使用” 。
在突破原司法解釋后，《解釋》第100條的規(guī)定與《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)范形成明顯沖突 。
第一，與證據(jù)種類規(guī)范相沖突 。《刑事訴訟法》第50條第2款規(guī)定的八項證據(jù)，并不包括“有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告” 。而且我國《刑事訴訟法》關(guān)于證據(jù)種類的規(guī)定，采行封閉模式而非開放模式，因此不能依法確認(rèn)法定八項證據(jù)以外證明材料的證據(jù)資格 ?？梢姡@種由司法解釋確立的證據(jù)種類，與現(xiàn)行法規(guī)定的證據(jù)種類體系存在沖突 。不過，我們也可以探討將此種證據(jù)解釋為某類法定證據(jù) 。例如，作為“專家證言”，歸入“證人證言” 。但根據(jù)《刑事訴訟法》第二章第三節(jié)的相關(guān)規(guī)定，證人證言是了解案件情況的普通證人所作證言，不包括專家證言 。而且根據(jù)《刑事訴訟法》第179條第4款規(guī)定，有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定 。也就排除了歸入證人證言的可能性 。此外，此種報告的形式、產(chǎn)生程序及內(nèi)容與鑒定意見不同，顯然也不可能歸入鑒定意見，雖然可以參照適用鑒定意見的審查認(rèn)定規(guī)范 。

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