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刑事訴訟法解釋新舊對比 刑事訴訟法高法解釋( 五 )

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為發(fā)現(xiàn)比較法上的根據(jù)，筆者查閱了兩大法系主要國家的《刑事訴訟法》 。由于“任何人不能當自己案件的法官”的法理約束，回避申請不能由被申請回避的裁判者處置，是普遍的規(guī)定 。但德、日、意大利等國《刑事訴訟法》也規(guī)定有法庭的形式審查權 。如根據(jù)《日本刑事訴訟法》第24條規(guī)定，明顯僅以拖延訴訟為目的而提出的回避申請，或者回避申請違反申請時間限制規(guī)定，或沒有明示回避原因時，被申請回避的法官可以裁定駁回申請 ?！兜聡淌略V訟法》第26a條，也有類似的經形式審查直接駁回回避申請的規(guī)定 。不過在這些規(guī)范中，法官自行審查回避申請，以回避真實性與形式要件為審查決定對象，是顯而易見的，而不是難以判斷的 。即使如此，《德國刑事訴訟法》第26a條第2項也因顯見性判斷難易的不同作了一個明確的程序區(qū)分：如以“顯然是有拖延訴訟程序或者為了與訴訟程序無關之目的”提出回避申請，法庭需一致同意作出駁回裁決并需給出駁回的理由；而因“逾期提出”“未提出回避理由及證明根據(jù)”等更易判斷的原因駁回申請，則可直接作出駁回裁定 ?？梢姡驗閮H對回避理由作形式審查，易于判斷的“顯見性”，應當成為形式審查的標準 。
與之不同的是，由我國最高人民法院司法解釋確立的法庭對回避申請的形式審查權，其內容是審查申請回避是否屬于法律規(guī)定的情形 。而《刑事訴訟法》規(guī)定的回避事由，并非均屬緣由明確的事項，由《刑事訴訟法》第29條第4項規(guī)定的可能影響司法公正的“其他關系”，需在實踐中根據(jù)實際情況判定 。這個兜底條款，使一些沒有被法律明確規(guī)定的回避事項有了生存空間，即如前述 。因此，結合《刑事訴訟法》的規(guī)定，法官直接審查回避事由并可依不屬法定情形為由駁回申請的司法解釋規(guī)范，缺乏合理根據(jù) 。
不過，有關方面可能會反駁說，《解釋》第29條第5項已經將“其他關系”解釋為其他利害關系，從而將兜底條款變?yōu)橐粋€指向明確的條款，法官作回避理由的形式判斷就有了依歸，不至于隨意解釋“其他關系”的回避理由，此項形式審查制度據(jù)此而可合理成立 。這個說法有一定根據(jù) 。但是還須回到第一個問題上，將“其他關系”解釋為“其他利害關系”背離了立法原意，限縮了回避權利，因此可以說，《解釋》對回避理由的不當限制以及隨之確立法官自行實行回避緣由審查制度，是一整套有悖立法原意，有損公民訴訟權利的制度設置 。
（四）法庭是否應當直接駁回對檢察人員的回避申請
關于合議庭可以直接駁回對檢察人員的回避申請的新設規(guī)范，亦不符合立法原意，且有欠妥當性 。主要存在以下三個問題：
第一，部分轉移對檢察人員回避的決定權，突破現(xiàn)行法規(guī)范 。根據(jù)《刑事訴訟法》第31條的規(guī)定，檢察人員回避，應當由檢察長或檢察委員會決定 。這意味著檢察人員回避的問題，屬于檢察決定權范圍 。而對檢察人員回避當庭申請的審查和決定，依法亦屬檢察職權 。在我國司法體制中，檢察機關是法律監(jiān)督機關，法院是審判機關，分別獨立行使檢察權和審判權 ?！督忉尅芬?guī)定由法院對檢察人員回避的申請作回避理由合法性審查并直接作出處理，似乎缺乏法律根據(jù)和法理基礎 。雖然這一規(guī)定從制定意愿和實際效果上，都可能是“幫檢察機關的忙”，即減輕了針對檢察機關的訴訟壓力，因此實踐中通常不至于引起檢察人員的異議，但就職權界限而言，似有“越俎代庖”之嫌，不太符合立法原意 。
第二，與第一個問題有關，由法院判斷申請檢察人員回避是否屬于法定情形，存在規(guī)范適用上的困難 。因為從表面上看，《解釋》第36條規(guī)定的法庭審查內容，是審查回避申請是否屬于《刑事訴訟法》第29、30條規(guī)定的情形 。但因《刑事訴訟法》第29條存在“其他關系”的兜底條款，判斷是否屬于法律規(guī)定的情形就可能存在疑難 。為此，法庭的必要做法是查詢司法解釋對法律條款的解釋和界定 。那么，法庭為此應當查詢并引用最高人民法院司法解釋，還是應當查詢引用最高人民檢察院司法解釋，就是一個需要斟酌的問題 。檢察人員回避，在刑事訴訟法之下，顯然是檢察法規(guī)調整的范圍，從法理上看，應當適用最高人民檢察院司法解釋對法律適用問題作出判斷 。但審判工作的具體問題，法院的司法解釋才有適用效力，作為審判機關的法庭，只能把作為控訴機關的檢察機關的司法解釋作為參考，而難以作為適用依據(jù) 。法庭在遇到法律適用需要援引司法解釋時，只能適用最高人民法院的司法解釋 。然而，最高人民法院的司法解釋只處理審判人員回避問題，未規(guī)定檢察人員回避的法律適用，那么，法庭在代行檢察人員回避的形式審查權時，就審查內容的確定，應適用哪一種司法解釋，面臨兩難情形 。

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