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刑事訴訟法解釋新舊對比 刑事訴訟法高法解釋( 二 )

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而真正的“兩難”則表現(xiàn)在：遵循實踐需求創(chuàng)制規(guī)范，雖與立法的目的、原則不沖突，但可能與現(xiàn)行法律規(guī)范存在某種程度的矛盾，此種情況下如何把握解釋方法和限度，是解釋者面臨的難題 。例如，《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用 ?！边@里的“等”字，是否可以作為“等外等”，因此而擴大解釋，將行政機關(guān)獲取的勘驗、檢查筆錄、鑒定意見，甚至部分證人證言納入，對此，《解釋》制定的過程中有不同意見 。解釋者原來也準備根據(jù)一些辦案部門的意見，將這兩種材料作為證據(jù) 。但有意見認為，《刑事訴訟法》的立法精神是區(qū)分行政機關(guān)所取得的客觀性證據(jù)與主觀性證據(jù)，對主觀性證據(jù)納入刑事訴訟應(yīng)十分慎重，如果對二者不作實質(zhì)性區(qū)別而擴大解釋，有悖于《刑事訴訟法》的立法原意 。最高人民法院最后持慎重態(tài)度，保留了2012年《解釋》的規(guī)定，未擴大行、刑銜接的可采證據(jù)范圍 。此例也可說明《解釋》的擬制者對遵循立法原意是十分重視的 。
不過，對此有一個限度把握的問題 。如果司法實踐中存在的問題具有普遍性和突出性，確實需要提供規(guī)范，那么，解釋文件“以釋代法”，創(chuàng)制某種和法律的具體條文不協(xié)調(diào)的法規(guī)范，其正當性就可能引起爭議 。對這種情況的評價應(yīng)當慎重，不宜簡單判定該解釋“違背立法原意” 。因為學(xué)者進行規(guī)范分析并指出問題相對容易，但解釋者在法律條文與實踐需求之間如何找到適當?shù)慕忉屄窂剑瑒t是較為困難的事情，因此學(xué)者應(yīng)當謹慎作出“違背立法原意”的判斷 。而下面指出的部分問題，筆者則認為可能逾越了解釋規(guī)范的合法性與合理性限度，有的則存在規(guī)范自身不協(xié)調(diào)的問題 。
二、關(guān)于法庭駁回對檢察人員的回避申請及相關(guān)規(guī)范
“任何人不能當自己案件的法官”，因此，回避制度是關(guān)系司法程序公正與實體公正的重要訴訟制度 ?！督忉尅繁Ａ袅?012年《解釋》中關(guān)于回避問題的基本規(guī)范，同時新增了某些規(guī)范 。其中值得注意的一點，是新設(shè)的法庭（包括合議庭與獨任法官）可審查駁回不符合法定情形的對檢察人員回避申請的程序規(guī)范 。這一新規(guī)涉及審檢職能關(guān)系，進一步分析該問題，還會涉及法院司法解釋賦予法庭對回避申請的形式審查權(quán)以及司法解釋限縮回避理由這兩個問題 。
（一）司法解釋中相關(guān)“回避”規(guī)范的內(nèi)容及其關(guān)聯(lián)規(guī)范
《解釋》修改原司法解釋，新創(chuàng)設(shè)如不符合法定回避理由，法庭可以直接駁回對檢察人員回避申請的規(guī)范 。2012年《解釋》第31條規(guī)定：“當事人及其法定代理人申請出庭的檢察人員回避的，人民法院應(yīng)當決定休庭，并通知人民檢察院 。”《解釋》第36條對此作了修改：“當事人及其法定代理人申請出庭的檢察人員回避的，人民法院應(yīng)當區(qū)分情況作出處理：（一）屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規(guī)定情形的回避申請，應(yīng)當決定休庭，并通知人民檢察院盡快作出決定；（二）不屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規(guī)定情形的回避申請，應(yīng)當當庭駁回，并不得申請復(fù)議 。”由此確立了法庭對于針對檢察人員的回避申請進行審查，并可直接駁回申請且不復(fù)議的程序制度 。
理解上述新設(shè)規(guī)范需要注意，合議庭對針對檢察人員的回避申請進行形式審查（即審查是否符合法定情形）的制度，并非完全新設(shè)的審查制度，而是原司法解釋文件確認的合議庭對回避申請進行形式審查制度的發(fā)展 ?！督忉尅返?5條第2款規(guī)定，對審判人員的回避申請，“不屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規(guī)定情形的回避申請，由法庭當庭駁回，并不得申請復(fù)議” 。這一規(guī)定與2012年《解釋》的規(guī)定相同 ?！缎淌略V訟法》第31條第1款規(guī)定，對審判人員的回避，由法院院長決定 。上述司法解釋實際創(chuàng)設(shè)了法庭對于針對審判人員的回避申請首先進行形式審查并可直接駁回且不復(fù)議的制度規(guī)范 。

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