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4s店索賠是什么意思 索賠是什么意思( 九 )

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而移植主要參考對(duì)象——FIDIC合同條件，雖然是由國際工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC）和歐洲建筑工程委員會(huì)編制的，但其所依據(jù)的卻是英國土木工程師學(xué)會(huì)編制的合同條件（ICE合同條件），或者說，F(xiàn)IDIC合同的原型就是ICE合同 。［49］而作為ICE合同所適用語境的英國法，規(guī)定一般訴訟時(shí)效為自請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生之日起6年，但是英國上訴法院在Granville Oil and Chemicals Ltdv. David Turner & Co Ltd案中確立了一項(xiàng)規(guī)則，即如果商戶對(duì)商戶的合同交易，而不是商戶與非商戶的消費(fèi)者之間的交易，那么可以在合同中通過約定來縮短時(shí)效限制 。［50］而建設(shè)工程活動(dòng)由于耗資巨大，專業(yè)性高，所以在當(dāng)代社會(huì)里，除了少量的個(gè)人自建房外，基本上是商主體之間交易，所以即便是作為一種時(shí)效的索賠期限，其仍可以通過合意來縮短，也就有了FIDIC文本里的28天索賠期限 。
但是，從1988年FIDIC的修訂到1991年我國首個(gè)全國性建設(shè)工程施工合同示范文本的出臺(tái)，如此短的時(shí)間里，不可能將這樣一套歷經(jīng)數(shù)十年形成的龐雜的規(guī)則體系徹底消化完畢，所以，可想而知，“拿來主義”自然成為了該合同文本的建構(gòu)方式 。而《91版施工合同示范文本》里的索賠期限，就是這種“拿來主義”思想指導(dǎo)下，未能考慮到與我國法律規(guī)則體系作銜接的產(chǎn)物 。
五、結(jié)語：以商行為視野對(duì)建設(shè)工程索賠期限制度作應(yīng)有回應(yīng)
盡管不加區(qū)別地絕對(duì)肯定工程建設(shè)工程索賠期限效力有違我國現(xiàn)行法律，但此種認(rèn)識(shí)的確是國際建筑業(yè)經(jīng)過多年實(shí)踐所總結(jié)出的寶貴經(jīng)驗(yàn)，設(shè)置該條款的意圖是創(chuàng)造一個(gè)對(duì)發(fā)包人和承包商都有利的約束方式 。因此我國單一、普適的民法規(guī)則與出于維護(hù)行業(yè)秩序、最大程度實(shí)現(xiàn)建筑業(yè)各主體利益的目的所采取的拿來主義方式法律移植難免形成直接的矛盾 。對(duì)于此矛盾的反思，不應(yīng)歸咎于對(duì)建設(shè)工程索賠期限制度移植的草率與粗糙，而是應(yīng)從工程建設(shè)行為，即施工行為的特質(zhì)著手 。
由于近代以來建筑事項(xiàng)的日趨復(fù)雜 ， 除了專業(yè)技術(shù)要求不斷提高外 ， 也愈發(fā)要求管理能力的專業(yè)化 。同時(shí)，建筑事項(xiàng)本身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值劇烈膨脹，所影響的利益受眾也大大增加，因建筑不善所引發(fā)后果也大大加重 。因而工程建設(shè)行為不再是個(gè)人或者一般性的組織所能駕馭的，而是由以之為營業(yè)的專業(yè)組織所進(jìn)行，此類組織亦憑此專業(yè)能力來獲取收益 。所以，盡快對(duì)商行為的概念理解有客觀和主觀之別，然而無論采取何種理解，在當(dāng)代社會(huì)里，工程建設(shè)行為均在商行為的范疇之列 。
采客觀商行為之解，商行為的認(rèn)定不在于實(shí)施主體 ， 而在于內(nèi)容與形式，而依商法學(xué)之通說，營利性、營業(yè)性、技術(shù)性、外觀性（公開性）［51］是主要的判斷準(zhǔn)則 。對(duì)于工程建設(shè)行為 ， 前三性不需贅言，而所辦理的各項(xiàng)施工手續(xù)中基本上都有對(duì)外公示這一環(huán)節(jié)，并且私法上對(duì)于行為外觀的重視均反映出其外觀性的特征 。例如，施工許可證的公示、竣工驗(yàn)收的公示、招投標(biāo)的公開、陰陽合同時(shí)合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容以陽合同為準(zhǔn)，［52］等等 。所以，工程建設(shè)行為與客觀商行為是吻合的 。
采主觀商行為之解 ， 只有商主體雙方或一方參加的法律行為才屬于商行為 。學(xué)界不少人認(rèn)為，現(xiàn)代商法意義上的商主體就是企業(yè)，［53］對(duì)此雖有反對(duì)，但反對(duì)者并沒有排斥企業(yè)的商主體性質(zhì)，而是認(rèn)為商主體的范圍不限于企業(yè)罷了 。因此，且不論發(fā)包人的屬性是否為商主體，單就我國《建筑法》將建設(shè)施工方強(qiáng)限于經(jīng)過資質(zhì)認(rèn)證的專業(yè)性企業(yè)而言 ， 由此所實(shí)施的施工行項(xiàng)目的發(fā)包人都是作為商主體的企業(yè) 。

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