在合同模板評審討論中，對于同一違約事實，能否同時主張違約金和損失賠償?shù)膯栴}，存在不同意見，為此，撰寫備忘錄，供參考 。
一、違約責(zé)任的一般原則
（一）法律原則的概念及功能
法律原則是法律中較為穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則，是法律規(guī)則的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本源 。法律原則對立法起到指導(dǎo)的作用，并且在法律實踐當(dāng)中，承擔(dān)著指導(dǎo)法律推理和法律解釋，填補法律漏洞的功能 。
（二）隱性法律原則
在英美法系國家，法律原則一般通過判例來確立；在大陸法系國家，法律原則通常會在制定法中明確列示，但制定法不可能列示全部法律原則，因此存在很多隱藏在法律條文背后的法律原則 。立法者正是在這些法律原則的精神指導(dǎo)下進行立法工作 。如果只知道法條，而不了解其背后的精神，也不會運用法律解釋和法律推理等法學(xué)理論，通常會對法條本身產(chǎn)生曲解，無法了解其真義 。
（三）我國合同法違約責(zé)任的一般原則
我國合同法中雖未明確規(guī)定違約責(zé)任的一般原則，但法學(xué)界對此已達(dá)成共識：在我國合同法當(dāng)中，違約責(zé)任的一般原則是“補償性為主，懲罰性為輔” 。此一法律原則是我國合同法違約責(zé)任的立法理念，在我國合同法的具體條文中得到了體現(xiàn) 。比如，《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款、第一百一十四條第二款、第一百一十六條 。
（四）“補償性為主，懲罰性為輔”原則的形成
“補償性為主，懲罰性為輔”原則的確立經(jīng)歷了漫長的發(fā)展進程 。在民法發(fā)展的早期，民事責(zé)任（主要包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任）一般以“同態(tài)復(fù)仇”的野蠻方式追究，進而發(fā)展到以多倍罰金的方式追究，最后才發(fā)展成“補償性為主，懲罰性為輔”原則 。法律對違約金的規(guī)制也經(jīng)歷了一個從寬到嚴(yán)的過程 。起初，法律信奉“契約必須信守”的精神，只要雙方當(dāng)事人約定了違約責(zé)任，無論其方式和數(shù)額為何，法律一律予以認(rèn)可 。后來，人們逐漸發(fā)現(xiàn)毫無約束的約定違約責(zé)任會導(dǎo)致不公正的后果 。比如，當(dāng)事人約定，如一方違約，守約方可在違約方身上割取一磅肉 。因此，立法者開始考慮對約定違約責(zé)任進行限制 。尤其是到了近代，哲學(xué)和經(jīng)濟學(xué)理論對法學(xué)產(chǎn)生了巨大的影響 。在違約責(zé)任的問題上，哲學(xué)上的交換正義以及經(jīng)濟學(xué)上的交易理論起到了很大的影響作用 。交易理論認(rèn)為，交易能增加社會整體福利，合同作為交易的重要手段應(yīng)側(cè)重于交易，而不是一方對另一方的懲罰，而且，懲罰也不符合交換正義的理論 。從此，“補償性為主，懲罰性為輔”原則逐漸成為各國違約責(zé)任乃至民事責(zé)任的一般原則 。
二、懲罰性違約責(zé)任的適用范圍
補償性，是指賠償?shù)臄?shù)額與造成損害的數(shù)額相等；懲罰性，是指賠償?shù)臄?shù)額比造成損害的數(shù)額大 。懲罰本身具有一定的威懾力，因此在必要的情況下可以起到一定的積極作用 。因此，無論英美法系還是大陸法系國家的法律規(guī)定了一些懲罰性的違約責(zé)任 。但懲罰性的違約責(zé)任，一般只有法律明確規(guī)定的特殊情況下（通常是一方存在惡意欺詐行為）才能適用 。比如，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第四十九條、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條 。
三、約定違約金與損失賠償?shù)倪m用關(guān)系
考察約定違約金與損失賠償?shù)倪m用關(guān)系，要區(qū)分以下幾種情況：
（一）無約定違約金時
如當(dāng)事人未約定違約金，則可主張損失賠償 。在此情況下，因為不存在違約金，所以不存在約定違約金和損失賠償并用的問題 。
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