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云知道

【案情回放】
原告曾某長(zhǎng)期在重慶市某區(qū)使用被告某移動(dòng)通信北京公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)移動(dòng)北京公司）提供的手機(jī)卡上網(wǎng)服務(wù) ， 并在該區(qū)繳納該手機(jī)號(hào)碼話(huà)費(fèi) 。曾某使用移動(dòng)北京公司提供的上網(wǎng)服務(wù)資費(fèi)為每月15元功能費(fèi)，不限流量使用上網(wǎng)服務(wù) 。2014年4月，曾某在移動(dòng)北京公司官方網(wǎng)站查詢(xún)得知該公司在2014年4月扣除了曾某cmnet上網(wǎng)費(fèi)用32.47元 。曾某使用的上網(wǎng)套餐為特殊流量套餐，默認(rèn)沒(méi)有cmnet上網(wǎng)功能，其也沒(méi)有申請(qǐng)開(kāi)通過(guò)cmnet上網(wǎng)服務(wù) 。對(duì)此曾某多次與移動(dòng)北京公司溝通，但該公司拒絕與曾某協(xié)商并拒絕任何賠償 。曾某向重慶市某區(qū)法院提起訴訟，請(qǐng)求判決移動(dòng)北京公司返還其上網(wǎng)費(fèi)32.47元的二倍即64.94元，同時(shí)要求移動(dòng)北京公司以書(shū)面形式向其賠禮道歉，并賠償其交通費(fèi)、誤工費(fèi)2000元 。
移動(dòng)北京公司對(duì)本案管轄權(quán)提出異議，認(rèn)為基于移動(dòng)通信的特點(diǎn)，移動(dòng)號(hào)碼的服務(wù)及通信信號(hào)遍及全球，合同履行地?zé)o法確定 。一審法院對(duì)本案無(wú)管轄權(quán) ， 本案應(yīng)由被告住所地法院管轄，請(qǐng)求將本案移送到北京審理 。
一審法院查明 ， 曾某是在2006年時(shí)在重慶市外購(gòu)買(mǎi)該電話(huà)卡，沒(méi)有進(jìn)行實(shí)名登記，購(gòu)買(mǎi)該電話(huà)卡后曾某在北京、遼寧、重慶等地使用，繳納服務(wù)資費(fèi)不受地域限制 。一審法院認(rèn)為，本案是電信服務(wù)合同糾紛，因移動(dòng)通信接入點(diǎn)的不確定特點(diǎn)，本案的合同履行地不能確定 。本案訴訟應(yīng)按“原告就被告”的原則，由被告住所地的人民法院管轄 ， 該院對(duì)本案沒(méi)有管轄權(quán) 。被告對(duì)本案管轄權(quán)提出的異議理由成立 。遂裁定本案移送被告住所地法院審理 。
曾某對(duì)該裁定不服，向二審法院提起上訴 。二審期間，對(duì)本案案由的確定和合同履行地的認(rèn)定存在較大爭(zhēng)議 ， 后雙方當(dāng)事人在法院組織下達(dá)成調(diào)解協(xié)議 ， 曾某遂申請(qǐng)撤回對(duì)移動(dòng)北京公司的起訴 。二審法院認(rèn)為曾某書(shū)面申請(qǐng)撤回起訴，系其真實(shí)的意思表示，符合法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許 。由于曾某已撤回起訴，該案管轄權(quán)異議已無(wú)審查必要 。遂裁定撤銷(xiāo)一審裁定，準(zhǔn)許曾某撤回起訴 。
【不同觀點(diǎn)】
本案審查過(guò)程中存在以下?tīng)?zhēng)議：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為 ， 原告在上訴中對(duì)一審法院訂立的案由并未提出異議，應(yīng)視為其對(duì)合同之訴的選擇并無(wú)異議 。根據(jù)民事訴訟法第二十三條的規(guī)定，本案應(yīng)“由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄” 。由于原告舉示的手機(jī)繳費(fèi)證明及使用地點(diǎn)為重慶的手機(jī)通話(huà)詳單不足以證明本案的合同履行地，加之移動(dòng)通信接入點(diǎn)不確定性的特征 ， 本案的合同履行地不能確定，應(yīng)以被告住所地確定管轄 。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，若將本案定為合同之訴，按照最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋?zhuān)ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)民訴法解釋?zhuān)┑谑藯l的規(guī)定，合同未明確約定履行地的情況下 ， 應(yīng)以當(dāng)事人爭(zhēng)議標(biāo)的即當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求所指向的合同義務(wù)內(nèi)容的種類(lèi)來(lái)確定合同履行地 。本案中原告訴訟請(qǐng)求指向的合同義務(wù)內(nèi)容系被告提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的義務(wù) ， 應(yīng)適用該條中“其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地”的規(guī)定 。被告作為履行義務(wù)一方，其住所地應(yīng)為合同履行地，本案被告住所地和合同履行地均不在一審法院轄區(qū) ， 一審法院對(duì)本案不具有管轄權(quán) 。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告在起訴時(shí)并未明確選擇案由，一審法院代替當(dāng)事人進(jìn)行的案由選擇侵害了當(dāng)事人的程序性權(quán)利 。原告的訴訟請(qǐng)求是要求被告賠償其消費(fèi)金額的兩倍，依據(jù)的是修改前消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的規(guī)定 ， 故本案應(yīng)定為侵權(quán)之訴為宜 。根據(jù)民訴法解釋第二十四條、第二十五條的規(guī)定，該案的管轄地應(yīng)包括被告住所地、侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地、運(yùn)營(yíng)商通信設(shè)備所在地 。結(jié)合原告舉示的繳費(fèi)及居住證明，可認(rèn)定原告經(jīng)常居住地重慶市某區(qū)為本案的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，一審法院對(duì)本案具有管轄權(quán) 。

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