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權(quán)錢交易是一個“賣方市場” 。權(quán)力的稀缺性決定整個過程必須照顧到領(lǐng)導(dǎo)一方的感受:既要維持住矜持和“高貴”(高端需求),又要維持風(fēng)險可控(底線需求),“賣方”不可能像是商販一樣叫賣、“買方”也不可能真的成為“顧客就是上帝” 。對于陌生人之間的“權(quán)錢交易”來說,掮客是必要的渠道 。就如同其他正當(dāng)、不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)渠道一樣,渠道往往是需要收取“渠道費”“中介費”的 。
這類掮客往往不是領(lǐng)導(dǎo)的家屬或親屬 , 也不具有公職人員身份 。這類案件中 , 往往領(lǐng)導(dǎo)拿小頭,還都是掮客以本人名義行賄,領(lǐng)導(dǎo)都不知道上游請托人情況 。這就導(dǎo)致掮客因?qū)?quán)錢交易牽線搭橋構(gòu)成犯罪,如何定性出現(xiàn)了適用的難度,實踐中也出現(xiàn)了不少適用亂象 。

這類掮客通過與領(lǐng)導(dǎo)多年交往的信任為請托人謀取了不正當(dāng)利益,原本刑法也規(guī)定了利用影響力受賄犯罪,直接按照該罪定罪量刑即可 。實踐中最讓人匪夷所思的是將利用影響力受賄的行為,按照非法經(jīng)營罪定罪量刑:
刑事法學(xué)界、實務(wù)界有一句話形容非法經(jīng)營罪的包羅萬象:非法經(jīng)營罪就是一個筐,什么都可以往進(jìn)裝 。但將掮客利用領(lǐng)導(dǎo)的影響力受賄這類刑法已經(jīng)明確規(guī)定了罪名的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪,屬實還是讓人拍案驚奇 。

非法經(jīng)營罪規(guī)定在擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的類罪下 , 規(guī)制的往往是各類無證經(jīng)營的商業(yè)行為、需要違反前置的行政管理有關(guān)規(guī)定 。例如,沒有持牌就經(jīng)營期貨、基金,無證經(jīng)營香煙等商品等等 。雖說掮客行為也確實會破壞市場秩序,也是一種變相經(jīng)營行為,但任何國家都不可能通過許可證等方式對該類行為進(jìn)行開放 , 這樣的行為也根本沒有任何前置性行政管理規(guī)定,一步到位違反的就是刑法本身 。另外,掮客經(jīng)濟(jì)實際上首要沖擊的,也是權(quán)力的不可收買性 。
權(quán)力原本就不可收買,也不可經(jīng)營 。將利用影響力受賄的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪,給人一種總有一種渠道可以合法經(jīng)營的錯覺 。

筆者相信司法機(jī)關(guān)那么智慧,對刑法理解那么深刻,不會犯如此低級的錯誤 。到底是什么原因?qū)е滤痉ㄓ袆恿τ小皠訖C(jī)”,將利用影響力受賄的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪?
我們先對比一下兩罪罪狀和刑罰:
非法經(jīng)營罪:違反國家規(guī)定,有下列非法經(jīng)營行為之一,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn) 。
利用影響力受賄:國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人,通過該國家工作人員職務(wù)上的行為,或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益,索取請托人財物或者收受請托人財物,數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的,處三年以下有期徒刑或者拘役 , 并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處七年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn) 。
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