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計算機軟件著作權(quán)的侵權(quán)損害該如何賠償( 三 )

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（二）侵權(quán)人的違法所得

因為軟件著作權(quán)人的實際損失難于確定 ， 另一方面軟件著作權(quán)人要證明其所遭受的實際損失 ， 必須公開其技術(shù)上或財務(wù)上的秘密 ， 這可能涉及到軟件著作權(quán)人的商業(yè)秘密 ， 所以其也不愿意以其損失來計算賠償額 。

侵權(quán)人的違法所得是以侵權(quán)軟件復(fù)制品的總銷售額減去可從中扣除的成本 ， 以及由被侵害的軟件著作權(quán)以外的因素帶來利潤即為侵權(quán)人的違法所得 。可從銷售總額中扣除的成本 ， 包括了侵權(quán)軟件復(fù)制品的制造、銷售及服務(wù)成本 。在運用則種方法計算賠償額時 ， 應(yīng)由侵權(quán)人承擔(dān)其侵權(quán)行為所帶來的不精確性的風(fēng)險 。對于侵權(quán)人利用侵權(quán)軟件來營銷其經(jīng)營的其他產(chǎn)品的 ， 由此帶來的其他產(chǎn)品的銷售利潤的提升部分 ， 應(yīng)該作為侵權(quán)人獲得的間接利潤計入損害賠償數(shù)額 。

（三）法定數(shù)額

最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條規(guī)定：“權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的 ， 人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請求或者依職權(quán)適用著作權(quán)法第四十八條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額 。人民法院在確定賠償數(shù)額時 ， 應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定 ?！敝鳈?quán)法規(guī)定了賠償?shù)淖罡邤?shù)額為五十萬元 ， 這樣賦予法官一定的自由裁量權(quán)能夠很好的結(jié)合實際 ， 作出比較公平的判決 。但是有自由裁量權(quán)就意味著存在暗箱操作 ， 法官存在隨意斷定賠償額之嫌 。另外 ， 法律總是會滯后于社會發(fā)展的需要的 ， 五十萬元的最高額規(guī)定對于一些市場前景非常好的被侵權(quán)軟件產(chǎn)品來說 ， 并不能彌補被侵權(quán)人的損失 。所以法定賠償額制度并不是最好的處理方法 ， 只能作為最后的應(yīng)急之策 。

以上三種賠償額計算方法并不是選擇關(guān)系 ， 而是只有當(dāng)權(quán)利人的實際損失無法確定時才使用侵權(quán)人的違法所得 ， 在這兩者都不能確定時 ， 法定賠償額最為補充加以適用 。事實上 ， 在審判實務(wù)中 ， 按照被告的侵權(quán)獲利來確定賠償額在各類賠償計算方法中占第一位 ， 侵權(quán)獲利在填補權(quán)利人損失和易于計算方面具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)越性 。實踐中 ， 通常也適用法定賠償額 。

筆者認(rèn)為 ， 賠償額與計算賠償?shù)姆椒ň鶎儆诋?dāng)事人的訴訟請求范疇 ， 不應(yīng)當(dāng)給予限制 。因為這并不是單純的法律適用問題 ， 而應(yīng)賦予權(quán)利人以完整的選擇權(quán) 。在國外的司法實踐中 ， 從時間上看 ， 在法庭尚未作出判決前 ， 權(quán)利人可以隨時選擇法定賠償 。這樣如果他在訴訟中先選擇了實際損失或侵權(quán)所得 ， 但感到難證明或者有可能對自己不利時 ， 即可在最終判決前改而要求法定賠償⑤ 。鑒于損害賠償?shù)谋举|(zhì)在于彌補被侵權(quán)人的損失 ， 在獲利和損失不一致時 ， 權(quán)利人只能在二者之間進(jìn)行選擇 ， 而不能同時提出請求 ， 只是在出現(xiàn)侵權(quán)獲利大于被侵權(quán)人損失的情形時 ， 由法官來酌定 。這樣 ， 才能在程序上保證當(dāng)事人有針對性的行使答辯權(quán) ， 在實體上體現(xiàn)全面賠償原則 ， 而不會不合理的增加侵權(quán)人的責(zé)任 。

五、結(jié)語

損害賠償問題是計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)案件乃至知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件審判中的關(guān)鍵內(nèi)容 ， 由于我國立法和司法解釋尚未對計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題作出具體、系統(tǒng)的規(guī)定 ， 再加上近幾年計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的新型侵權(quán)形態(tài) ， 更使賠償問題進(jìn)一步復(fù)雜化 。法院在對計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)案件進(jìn)行審理時應(yīng)該結(jié)合損害賠償原則 ， 考慮到軟件著作權(quán)侵權(quán)程度、軟件作品類型、侵權(quán)后果等情節(jié) ， 按照法定的損害賠償計算方法來確定最終的賠償額 ， 以期達(dá)到既能補償軟件著作權(quán)人的實際損失 ， 又能潛在的侵權(quán)人起到一定的警示作用 。

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