對(duì)于“類似”商品的認(rèn)定，則較有爭議 。《商標(biāo)司法解釋》第十一條第一款規(guī)定，“《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品” 。該條司法解釋實(shí)際上擴(kuò)大了商標(biāo)局商品分類表確定的類似商品范圍 。商標(biāo)局對(duì)于類似商品的認(rèn)定主要以商品分類表為依據(jù)，司法實(shí)踐中，法院將分類表作為認(rèn)定的參考依據(jù)，商標(biāo)局的標(biāo)準(zhǔn)和司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)均適用的場合下，可能會(huì)得出不同結(jié)果 。
法官認(rèn)定何為“類似”商品不僅從用途、銷售渠道、是否造成相關(guān)公眾混淆等方面著手，還需要將自己置身于特定領(lǐng)域的消費(fèi)群體認(rèn)知水平中去判斷 。但法官不是每個(gè)領(lǐng)域的專家，對(duì)于一些冷門行業(yè)或?qū)I(yè)性較強(qiáng)領(lǐng)域的商品并不具有等同的認(rèn)知度 。即使訴諸于鑒定中心，從鑒定的報(bào)告中提取出所需要素也依賴于法官的專業(yè)素養(yǎng) 。所以，筆者認(rèn)為，對(duì)于一些難以用普通消費(fèi)者眼光去判別的商品，可以采納商標(biāo)局的是否為“類似”商品判定標(biāo)準(zhǔn)，即主要從商品分類表出發(fā)，結(jié)合商品的效能、用途做出判斷 。對(duì)于不為普通消費(fèi)者所熟悉的商品，一般以該商品的說明書所記載功能、用途為確定依據(jù) 。
三、侵權(quán)判定：溢出使用商標(biāo)行為需區(qū)別對(duì)待
《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題》中明確規(guī)定原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊(cè)商標(biāo)，與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理 。上述司法解釋表明，注冊(cè)商標(biāo)超核準(zhǔn)范圍使用的，不應(yīng)視為對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用，因此，其無需相關(guān)主管部門對(duì)兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)之間是否產(chǎn)生權(quán)利沖突進(jìn)行處理，人民法院可以依據(jù)商標(biāo)侵權(quán)的基本原則，徑行判斷被控涉嫌侵權(quán)標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán) 。在與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似前提下，超出核定的商品范圍使用商標(biāo)，法院這樣的行為該如何定性？是否一定構(gòu)成侵權(quán)，侵犯相同或類似商品上他人商標(biāo)專用權(quán)？實(shí)務(wù)中有兩種不同觀點(diǎn) 。
筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)案情的事實(shí)情況來決定適用哪一條原則 。第一種觀點(diǎn)顯然有利于打擊惡意超出商品核準(zhǔn)范圍使用注冊(cè)商標(biāo)行為，但是很可能將一部分無侵權(quán)故意、侵權(quán)事實(shí)不明顯的商家納入打擊范圍，不符合利益衡量原則和公平原則 。在做商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定時(shí)，不能僅僅將事實(shí)和法條一一劃等號(hào)，而要從權(quán)利限制原則（即防止權(quán)利濫用原則）、商標(biāo)權(quán)背后的經(jīng)濟(jì)價(jià)值等多角度權(quán)衡、思考 。特別是當(dāng)一件商品可能和被控侵權(quán)的商家核準(zhǔn)使用的商品更為接近時(shí)，則沒有理由將他人的商標(biāo)禁止權(quán)擴(kuò)大至該件商品上 。商標(biāo)禁止權(quán)不能被濫用，不能無邊際擴(kuò)大 。再者，每件商品上注冊(cè)使用的商標(biāo)都包含了商標(biāo)禁止權(quán)內(nèi)容，由于商標(biāo)禁止權(quán)界定上的模糊性，不同商標(biāo)的商標(biāo)禁止權(quán)間可能存在交叉部分，若將交叉部分直接歸入侵權(quán)，很可能導(dǎo)致權(quán)利的濫用，利益的失衡 。
綜上，筆者認(rèn)為，遇到此類型案件時(shí)，應(yīng)慎重地對(duì)被控侵權(quán)的商品進(jìn)行判定 。一般情況下，當(dāng)被控商標(biāo)、標(biāo)識(shí)屬于注冊(cè)商標(biāo)超范圍使用情形，且該種使用屬于與權(quán)利商標(biāo)核定范圍的相同商品上使用相同商標(biāo)的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控商標(biāo)、標(biāo)識(shí)的使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán) 。當(dāng)被控商標(biāo)、標(biāo)識(shí)屬于注冊(cè)商標(biāo)超范圍使用情形，而該種使用屬于與權(quán)利商標(biāo)核定范圍的相同商品上使用相似商標(biāo)的，或者類似商品上使用相同商標(biāo)的，或者類似商品上使用相似商標(biāo)的，則應(yīng)以市場混淆為指針，采用“更接近”的判斷方法，合理劃定權(quán)利商標(biāo)的排斥范圍，確保經(jīng)營者之間在商標(biāo)的使用上保持清晰的邊界 。當(dāng)然，若原告商標(biāo)具有一定知名度，且被告在其他方面有較為明顯的侵權(quán)行為，搭便車意圖顯而易見，可以認(rèn)定有侵權(quán)故意，惡性程度較大，不需判定誰更接近，即可采用強(qiáng)保護(hù)原則，認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán) 。
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