第一、什么是違章建筑?
關(guān)于什么是違章建筑，國家法律并沒有統(tǒng)一的定義，通常是指違反國家法律法規(guī)規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定建造的房屋 。各地政府一般從規(guī)劃、施工許可的角度去認(rèn)定違章建筑，也就是說，如果你建造的房屋沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑施工許可證的，或者超出上述該證的許可范圍建設(shè)的，都有可能被認(rèn)定為違章建筑，實(shí)踐中拆遷如果涉及到的違章建筑的認(rèn)定、拆除，大多也是從這幾個(gè)證入手的 。
從違章程度的不同來看，違章建筑分為兩種，一種是有土地使用權(quán)的違章建筑，也就是在自己合法取得土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行建設(shè)，但該施工建設(shè)未取得或超出建設(shè)、規(guī)劃部門的相關(guān)審批，另一種是無土地使用權(quán)的違章建筑，因?yàn)闆]有土地使用權(quán)，也談不上后續(xù)的審批手續(xù)，這種類型的違章建筑，往往會(huì)面臨被無償拆除的法律后果 。
第二、誰有權(quán)利認(rèn)定違章建筑?
實(shí)踐中，我們經(jīng)常遇到拆遷方直接和被拆遷人說，你這是違章建筑，按政策沒有補(bǔ)償或者是只有很低的補(bǔ)償 。實(shí)際上，違章建筑的認(rèn)定有著嚴(yán)格的法律要求，須有權(quán)的行政部門經(jīng)法定的程序認(rèn)定后才能確認(rèn)為違章，拆遷和拆除違章是兩套完全不同的法律程序，拆遷方是沒有權(quán)利在拆遷過程中直接認(rèn)定違章 。
如果從規(guī)劃許可的角度認(rèn)定違章建筑，應(yīng)當(dāng)由規(guī)劃部門對(duì)是否屬于違章建筑進(jìn)行認(rèn)定，經(jīng)法定程序認(rèn)定后，城管部門或者綜合執(zhí)法部門才可以對(duì)違章建筑作出責(zé)令拆除的行政處罰，未經(jīng)規(guī)劃部門認(rèn)定之前，城管部門或者綜合執(zhí)法部門不能在執(zhí)法過程中自行認(rèn)定違章建筑 。但是司法實(shí)踐中，城管部門或綜合執(zhí)法部門往往把違章建筑認(rèn)定這一程序遺漏了，直接進(jìn)入責(zé)令限期拆除的執(zhí)法環(huán)節(jié) 。
此外，即使被認(rèn)定為違章建筑，也不是必然面臨被無償拆除的法律后果 。根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法六十四條的規(guī)定，對(duì)違章建筑的行政處罰包括限期改正并處罰款、限期拆除、沒收實(shí)物或者違法建設(shè)并處罰款 。三種處罰方式看起來屬于行政自由裁量權(quán)，但是，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮比例原則，即違法嚴(yán)重程度與行政處罰輕重成比例，對(duì)于存在時(shí)間長，拆除會(huì)造成重大損失的應(yīng)當(dāng)考慮罰款，補(bǔ)辦手續(xù)的方式去處理 。
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