因此 ， 在司法實(shí)踐中如何區(qū)分團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷行為和拉人頭為目的傳銷的問(wèn)題 ， 一直都是一個(gè)熱門 。所以兩高一部關(guān)于傳銷犯罪的司法意見(jiàn)，在提到團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的同時(shí)也附帶性強(qiáng)調(diào)了，形式上采取“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”方式 ， 但實(shí)質(zhì)上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)”的傳銷活動(dòng)，應(yīng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪定罪處罰 。
2.團(tuán)隊(duì)計(jì)酬在司法實(shí)踐中如何區(qū)分？
首先 ， 根據(jù)司法意見(jiàn)的觀點(diǎn)，以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績(jī)?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動(dòng)，不作為犯罪處理 。因此，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷可以總結(jié)兩個(gè)特點(diǎn)：
第一，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷活動(dòng)是以銷售商品為目的 。
第二，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷是以銷售業(yè)績(jī)?yōu)橛?jì)酬依據(jù) 。
也就是說(shuō)，目的和計(jì)酬依據(jù)是判定團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的關(guān)鍵點(diǎn)，由此也就產(chǎn)生了兩個(gè)疑問(wèn) 。
第一個(gè)問(wèn)題：如何判定到底是以銷售商品為目的，還是以無(wú)限制的拉人頭為目的？
第二個(gè)問(wèn)題：到底是以銷售業(yè)績(jī)還是以拉人頭數(shù)量或入門費(fèi)為返利依據(jù)？
對(duì)于此問(wèn)題，司法實(shí)踐中一般會(huì)有一種判定原則 ， 即直接證明銷售的貨幣或者資格費(fèi)用為虛假或毫無(wú)價(jià)值 。比如銷售的是某種毫無(wú)價(jià)值或者價(jià)值與價(jià)格懸殊過(guò)大的“虛假商品”，或者在數(shù)字貨幣類傳銷案中直接證明其發(fā)行的數(shù)字貨幣、代幣等是空氣幣，而沒(méi)有實(shí)際落地產(chǎn)品 ， 配合以虛假宣傳、沒(méi)有在主網(wǎng)上線并公開(kāi)節(jié)點(diǎn)、沒(méi)有采取真實(shí)的區(qū)塊鏈技術(shù)開(kāi)發(fā)等等，來(lái)證明產(chǎn)品本身的虛假性，進(jìn)一步證明其不是以銷售該商品為目的，而是以拉人頭為目的 。
但是，這種論證方法存在一個(gè)顯而易見(jiàn)的問(wèn)題 ， 即商品存在虛假性的話只能證明該模式存在虛假?gòu)V告罪或者詐騙的嫌疑，也就是具有欺騙性，沒(méi)有以銷售真實(shí)的商品為目的，卻不能直接推導(dǎo)其是以拉人頭為目的 。
所以，在這類案件的認(rèn)定方法中 ， 除了對(duì)商品本身進(jìn)行判定 ， 是否還有其他更直接的方法可以對(duì)拉人頭問(wèn)題進(jìn)行審查？如最高檢的指導(dǎo)案例檢例第41號(hào)葉經(jīng)生被控傳銷案中，檢方的重點(diǎn)論證方向第一個(gè)就是先指控構(gòu)成層級(jí)化返利（構(gòu)成傳銷），第二則是拉人頭（傳銷犯罪） 。其中談到，該案平臺(tái)“以推薦的人數(shù)作為發(fā)放傭金的依據(jù)系直接以發(fā)展的人員數(shù)量作為計(jì)酬依據(jù)，區(qū)域業(yè)績(jī)及返利資金主要取決于參加人數(shù)的多少 ， 實(shí)質(zhì)屬于以發(fā)展人員的數(shù)量作為提成獎(jiǎng)勵(lì)及返利的依據(jù)，本質(zhì)為拉人頭 。”
這種論證方法雖然針對(duì)了問(wèn)題的核心本質(zhì)，但是從論證方法上看，指導(dǎo)案例依然對(duì)如何拉人頭、為何認(rèn)定拉人頭為目的這些核心問(wèn)題沒(méi)有做出詳細(xì)的論法說(shuō)理 。
辯護(hù)策略一：計(jì)算所有的用戶中，哪些是真實(shí)的消費(fèi)者，哪些成為了傳銷制度下的銷售者？
所謂傳銷犯罪中的拉人頭，并不是指獲得更多的用戶數(shù)量或者消費(fèi)者數(shù)量 ， 而是直接的鼓勵(lì)更多消費(fèi)者或者用戶成為銷售者，使其成為返利銷售體系中的一環(huán)，即無(wú)限制的將消費(fèi)者變?yōu)殇N售者，這就是犯罪型傳銷的一個(gè)顯著特點(diǎn) 。
因此，在司法實(shí)務(wù)中，一個(gè)涉嫌傳銷的平臺(tái)的總體用戶量是多少，成為傳銷返利體系的成員是多少，這個(gè)比例實(shí)際上就是拉人頭的比例 。如A平臺(tái)設(shè)置一個(gè)網(wǎng)站或者App，平臺(tái)規(guī)定普通游客可以購(gòu)買平臺(tái)上的商品，這種是屬于正常的零售 。而如果購(gòu)買一個(gè)套裝就可以獲得發(fā)展下線的資格，購(gòu)買量達(dá)到一定的數(shù)額時(shí)還可以獲得升級(jí)，權(quán)益包括更低的購(gòu)買價(jià)格以及獲得下線購(gòu)買的差價(jià)返利，該平臺(tái)就已經(jīng)涉嫌傳銷性質(zhì)并具有拉人頭的行為 。此時(shí)，在針對(duì)該網(wǎng)站的審計(jì)報(bào)告中，計(jì)算出平臺(tái)注冊(cè)用戶達(dá)到30萬(wàn)，其中有29.9萬(wàn)人都購(gòu)買了套裝升級(jí) ， 只有1000人是單純的購(gòu)物也即沒(méi)有獲得會(huì)員返利升級(jí)資格，那么該數(shù)據(jù)可以初步判定該網(wǎng)站的拉人頭比例達(dá)到了29.9萬(wàn)/30萬(wàn)（但只是初步判定） 。相反，如果平臺(tái)有20萬(wàn)人都只是普通的消費(fèi)者，僅有10萬(wàn)人選擇了升級(jí)套裝并發(fā)展下線，該數(shù)據(jù)就無(wú)法體現(xiàn)平臺(tái)是以拉人頭為目的，則還需要參考其他數(shù)據(jù) 。
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