商標(biāo)注冊，是指商標(biāo)所有人為了取得商標(biāo)專用權(quán)，將其使用的商標(biāo)，依照國家規(guī)定的注冊條件、原則和程序，向商標(biāo)局提出注冊申請，商標(biāo)局經(jīng)過審核，準(zhǔn)予注冊的法律事實(shí) 。那商標(biāo)在先使用權(quán)構(gòu)成條件是什么？
1、在他人注冊商標(biāo)的申請日之前，就已經(jīng)有使用的事實(shí)
這是對使用人的使用時(shí)間的要求，如果不具備這一條件，就沒有“在先使用”，也無法產(chǎn)生在先使用權(quán)，并以此作為侵害商標(biāo)權(quán)的抗辯事由 。需要注意的是，使用不僅限于現(xiàn)有使用人的使用，如果曾經(jīng)發(fā)生過業(yè)務(wù)承繼關(guān)系的，現(xiàn)有使用人作為承繼人的使用當(dāng)然可以作為本條件中的使用 。被承繼人先前的使用應(yīng)當(dāng)視為現(xiàn)有使用人的使用 。換言之，在先使用商標(biāo)的使用時(shí)間以該商標(biāo)首次商業(yè)使用的時(shí)間為準(zhǔn) 。
2、在先使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)相同或者近似，且使用商品或服務(wù)相同或者類似
在通常情形下，如果在先使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)在商標(biāo)圖樣上不構(gòu)成相同或者近似，或者使用商品不屬于相同或者類似商品，則使用人當(dāng)然有權(quán)繼續(xù)使用甚至申請注冊該商標(biāo) 。如果在先使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)構(gòu)成使用在相同或類似商品上的近似商標(biāo)，依照我國《商標(biāo)法》有關(guān)申請?jiān)谙群妥栽瓌t的一般規(guī)定，則未注冊商標(biāo)不得繼續(xù)使用，否則會(huì)構(gòu)成對注冊商標(biāo)權(quán)的侵害 。但法律應(yīng)當(dāng)維護(hù)誠信，而不應(yīng)當(dāng)禁止或者制裁正當(dāng)使用行為，因此有必要在上述原則下創(chuàng)設(shè)例外之規(guī)定即商標(biāo)在先使用權(quán) 。
3、在先使用人必須在其商品上連續(xù)使用該商標(biāo)
所謂連續(xù)使用，就是指在先使用人在其商品上連續(xù)不中斷地使用該商標(biāo) 。如果在先使用人在他人注冊商標(biāo)的申請日之前曾有使用事實(shí)，但無正當(dāng)理由而中斷使用的，不得繼續(xù)使用該商標(biāo) 。理由在于：第一，商標(biāo)在先使用權(quán)作為注冊原則的例外，是為了保護(hù)在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已經(jīng)中斷，其就該商標(biāo)不再享有任何利益，自無保護(hù)的必要 。第二，如果只是曾有使用事實(shí)，在先使用人在他人后仍可以重新使用，將會(huì)從根本上動(dòng)搖商標(biāo)注冊制度，不利于保護(hù)商標(biāo)注冊人的利益 。第三，在使用中斷后允許重新使用，不利于維護(hù)正常的公平競爭關(guān)系和維護(hù)消費(fèi)者的利益 。所謂正當(dāng)理由，是指非因使用人主觀上的原因中斷使用 。若有正當(dāng)理由中斷使用的，不視為缺乏連續(xù)使用這一條件 。如在先使用商標(biāo)所使用的商品為季節(jié)性造成商標(biāo)中止使用 。
4、在先使用必須出于善意
民法上的善意，通常是指非因自己的過失而不知情 。日本舊《商標(biāo)法》也規(guī)定在先使用人必須為善意，判例和一般觀點(diǎn)將此理解為“無進(jìn)行不正當(dāng)競爭的惡意”，日本現(xiàn)行《商標(biāo)法》采納了這一觀點(diǎn)，在立法用語的選擇上以“非以不正當(dāng)競爭為目的”取代了“善意” 。英國有判例認(rèn)為，善意是指被告的行為沒有任何欺騙的意圖，也沒有任何借用他人已取得的良好信譽(yù)的意圖 。由于商標(biāo)注冊實(shí)行自愿原則，在提出商標(biāo)注冊申請之前，他人就可能已經(jīng)實(shí)際使用商標(biāo) 。因此，在先使用人的善意，首先是指該使用人將某標(biāo)記作為時(shí)非因自己的過失而不知道他人已經(jīng)在相同或者類似商品上實(shí)際使用與該標(biāo)記相同或者近似的商標(biāo) 。其次，由于注冊以其核定使用的商品或者服務(wù)為限，當(dāng)該注冊商標(biāo)構(gòu)成時(shí)，在先使用人將與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)使用在非類似商品或者服務(wù)上，并產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的后果，則該在先使用人的使用難謂“出于善意” 。當(dāng)注冊商標(biāo)的圖樣構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品時(shí)，在先使用人將該圖樣作為商標(biāo)使用于非類似商品或者服務(wù)上，除非在先使用人能夠證明其對所使用的圖樣享有正當(dāng)權(quán)利，否則也不能證明其使用出于善意 。
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